经常会有人咨询我，未经对方同意私自的录音证据真的合法吗？这个问题真的老生常谈，但是确实有很多人对这个问题一直很疑惑，看似很简单的问题，回答起来却总感觉在确信和不确信之间，似懂非懂，雾里看花。

怎么样的录音才能作为法官认定案件事实的根据

录音是视听资料，属于《民事诉讼法》第63条规定的8种证据之一。《民事诉讼法解释》第103条规定，证据应当质证，未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据。《民事诉讼法解释》第104条还规定，只有同时具备合法性、真实性、待证事实具有关联性的证据才能作为认定案件事实的根据。

只有在程序上经过质证，实体上具备合法性、真实性和关联性的录音、录像资料才能被法官作为认定案件事实的根据。

对证据的判断首先是判断证据的合法性，证的合法性是作为证据使用、作为事实认定根据的资格，程序法学上称为证明能力，证据的合法性着重在于证据的形式和取得方式。

回归到本文的问题，其实问的是证据合法性问题。核心其实问的是通过什么方式取得录音资料才具有合法性。

法律规定及最高人民法院判决怎么说？

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第九十条：“下列证据不能单独作为认定案件事实的根据：

（四）存有疑点的视听资料、电子数据；

第九十三条：“人民法院对于电子数据的真实性，应当结合下列因素综合判断：

（四）电子数据是否被完整地保存、传输、提取，保存、传输、提取的方法是否可靠；

（五）电子数据是否在正常的往来活动中形成和存储；”

第九十四条：“电子数据存在下列情形的，人民法院可以确认其真实性，但有足以反驳的相反证据的除外：

（三）在正常业务活动中形成的；

虽然：《最高人民法院关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》（法复〔１９９５〕２号）：“证据的取得首先要合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”

最高人民法院在(2015)民提字第212号民事判决书中阐述到：法复[1995]2号批复所指的“未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为”应当理解为系对涉及对方当事人的隐私场所进行的偷录并侵犯对方当事人或其他人合法权益的行为。

所以，影响录音合法性的因素包括哪些？

1、场合和手段

在公共场所取得的私自录音，其合法性比较突出，若是以偷拍、偷录、给手机植病毒等秘密窃取方式取得或在别人私密的谈话空间中取得，不被采信为合法证据的可能性较大。

2、内容

如果谈话纯粹涉及个人或他人隐私，而与案件无关，那么隐私权要被优先保护；如果偷录者本身也参与了对话，且话题与案件有关，录音被认定为证据的可能性就大。

3、要符合证据的一般要求

比如要真实、要在举证期限内提交等。

“还有一点，如果在场者一开始就声明‘不要录音’，其他人也都同意，此后若有人私自录音，至少构成对约定的违反，被认定非法的可能性较大。反之，如果录音者事先声明了录音行为，对方未反对，那视为取得了对方同意，被认定合法的可能性大。”