公司能对外开展投资吗？公司可以对外提供担保吗？

为一般主体提供担保和为公司的股东提供担保，在决策程序上有什么区别？

这是今天的分享想要回答的问题。

你好，我是何鹿其。

欢迎和我一起，逐条学习《公司法》。

今天我们来看公司法第十六条，关于公司对外投资和对外担保的决策。

条文比较长，但脉络很清晰，主要说了两件事。

第一件事是公司向其他企业投资和为一般人提供担保的决策程序。

第二件事是公司为公司的股东或者实际控制人提供担保的决策程序。

先看原文：

第十六条

公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；

公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。

公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。

前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。

该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

01.公司为他人提供担保，需要由谁来决定？

公司可以向其他企业进行投资，这个我们在学习第十五条的时候已经分析过了，《Vol.15 一般公司能成为合伙企业的普通合伙人吗？》（点击阅读）公司也可以为他人提供担保。

提供担保是什么意思呢？

担保，就是以自己的信用替别人做出保证。

比如说，你的一个朋友要向银行借钱做生意，但是银行评估以后，发现这个人没啥资产，万一生意做赔了，这个钱就还不上了，风险太大，就不想借钱给他。

这个时候，你跟银行说，放心，我有资产，将来如果我朋友做生意赔了，这个钱我来替他还。

你做的这个事情，就是担保。

担保是有风险的，但是收益却不好衡量，除非你自己是专门做担保的公司，可以从中收取一定的费用。

对于一般的公司来说，为他人提供担保，不是为了赚取担保费用。

而可能是在其他业务方面有一些合作，但为别人担保毕竟是一个风险较大的事情，所以需要公司的高层做出决策。

公司要不要向外投资，或者要不要为他人提供担保，只能由两个机构来做出决定，那就是公司的最高权力机构（股东、股东会或股东大会，为了表述方便，本文后面以股东会来代称）或者执行机构（董事会或执行董事，为表述方便，本文后面以董事会来代称）。

除了这两个机构以外的人，包括经理层，都不能做出决定。

那公司到底是由股东会还是由董事会来做出决定呢？

得看公司章程是怎么约定的。

公司章程可以对本公司投资事项和担保事项的决策机构进行具体的约定。

比如，公司章程可以约定，所有的投资（或担保）事项全部都由股东会来做出决策。

也可以约定，所有的投资（或担保）事项全部授权给董事会来做出决策。

还可以约定在一定金额以下的投资（或担保）事项由董事会做出决策，超过这个金额的就必须由股东会做出决策。

公司章程还可以对投资（或担保）的总额以及单个投资（或担保）事项的金额做出约定，超过这个金额的项目不能够开展。

02.向公司的股东或者实际控制人提供担保由谁来决定？

如果公司要向自己的股东或者实际控制人提供担保，那决策的程序又有一些差别。

公司的股东很好理解，那什么是公司的实际控制人呢？

《公司法》在附则中对此进行了解释：公司的实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。

这里的支配公司行为，一般指有权通过股东会和董事会决定公司的人事、财务和经营决策。

比如公司的控股股东的上一级控股股东，上两级控股股东，上N级控股股东，可以通过一层层控制股东会来实现对公司的实际控制。

比如公司的隐名控股股东，虽然在股东会中没有名字，但是因为控股股东实际上是按照隐名股东的意思来表决，所以也是公司的实际控制人。

比如公司的控股股东将它的股东权利授权给另一方行使，或者委托其他人对公司进行管理的情形。

为什么要对公司向股东或实际控制人担保的情形做特殊约定呢？

刚刚我们说了，向他人提供担保，风险很大，但收益却不一定。

所以，为了避免公司向股东（主要是控股股东）或者实际控制人输送利益，损害小股东的权益，公司向自己的股东或者实际控制人提供担保，必须要经过股东会审议通过才可以。

为什么董事会审议不可以呢？董事不都是股东推荐的吗？

因为董事会一般来说都是控股股东实际控制的，有限责任公司的董事会人数为3-13人，股份有限公司的董事会人数为5-19人。

其中，控股股东推荐的董事人数一般会占多数，而一些小股东甚至都没有推荐董事的资格。

如果给控股股东担保由董事会来决策，哪怕小股东不同意，它很可能也无法影响董事会的决策。

而对于董事会没有席位的小股东，甚至可能都不知道这个事情。

所以，《公司法》规定向公司的股东或者实际控制人提供担保，只能通过股东会审议通过。

你可能会问了，股东会不也是由控股股东说了算吗？

对的，股东会审议一般议题，那也是控股股东说了算。

所以，为了保护小股东的权益，《公司法》对于向公司股东或者实际控制人提供担保的股东会表决做了特别的约定。

那就是，利益相关的股东需要进行回避，不管你持有多大的股权，在决定给自己或自己的实际控制人担保这件事情上，你没有表决的权利。

在相关股东回避的前提下，该项表决需要出席会议的其他股东所持表决权的半数通过。

这里有两个小的知识点。

第一，计算基数是出席会议的其他股东，有相关利益的股东不能投票，对于其他股东来说，你没有来参会，那也不算在投票基数里面。

第二，表决方式是资本多数决，而不是人数多数决。

这个议案能不能通过，是看同意的股东所持有的表决权有没有超过一半，而不是看同意的股东人数有没有超过一半。

这个也很好理解，给股东进行担保，如果将来真的受到损失，持股比例大的人，受到的损失就更大。

当然，他在投票的时候，就应该有更大的话语权。

股东会表决，多数情况下使用的都是资本多数决，也就是持股越多的表决权越高，但也有一些事件是使用人数多数决，不管持股比例有多少，都是一个股东算一票。

比如有限责任公司股东转让股权的表决，具体的内容在《公司法》第七十一条，到时候我们再详细分析。

03.公司没有按规定履行决策怎么办？

那如果公司在对外担保的时候，没有按照规定履行必要的决策程序，这个担保有没有效力呢？

从决策程序上来说，《公司法》约定的是公司内部管理的事情，不应该影响对外部的效力，法律术语叫“不得对抗善意第三人”。

意思是说，公司以外的人是无辜的，他不是故意要坑谁，公司也不能因为自己的决策有问题就损害它的利益。

但实际上，这个“善意第三人”如何来界定，社会上有很多不同的声音。

一部分人会认为，第三方要承担一定的核实责任。

因为《公司法》中关于担保的决策程序是有明确的规定的，公司自己的章程也不能违反这个规定。

所以第三人在与公司签订担保合同的时候，完全可以让公司出具董事会或者股东会的决策文件，并聘请相关的专业机构进行核查确认。

如果你在签订担保合同的时候，没有做这些核实动作，那将来如果真的出了问题，法院可能会判决担保合同无效。

但如果你问公司要文件了，公司给你提供了一个假的文件证明，而你又无法判别真假，只能认为它给的是真的。

将来出了问题，法院应该会判决合同有效，来保护你的权益。

所以，这个“善意第三人”，可不是说你要善良，要无条件的相信别人，而是说你把能做的都做了，但由于是对方的原因让自己受到了伤害，这个时候，你的合法权益才会得到保护。

总结

总结一下今天的分享：

公司对外投资或者为他人提供担保，可以根据公司章程的约定，由公司的股东会或者董事会做出决策。

但如果是为公司的股东或者实际控制人进行担保，那就只能由公司的股东会进行审议通过才可以。

而且在投票的时候，有相关利益关系的股东要进行回避。

面对于公司以外的第三人，在与公司签订担保协议的时候，最好对决策文件进行审查，以此来回避相应的风险。