非法经营|《最高人民法院关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》的类案裁判报告——持有《烟草专卖零售许可证》但却从事批发业务是否构罪

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款规定，“违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。”按照这一规定，形式上只要有上述四种情形之一，情节严重的，均可能构成非法经营罪。

实践中普遍存在的一类情形，即甲在当地办理了《烟草专卖零售许可证》，依法可以从事烟草的零售业务。但甲却私自从非烟草专卖部门进货并开展批发业务。此种行为是否构成非法经营罪？

形式上看，甲的行为显然违反了烟草零售许可的经营范围，未经许可从事烟草的批发行为。但非法经营烟草专卖品构成非法经营罪的前提，应当是“未经相关许可而为之”。在有相关许可的情况下，虽然许可证不全面，但是在性质上是有区别的，不具有足以需要刑法介入的严重社会危害性。

2011年5月6日，最高院作出了《关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》，其载明“被告人李明华持有烟草专卖零售许可证，但多次实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，应由相关主管部门进行处理”。

该一批复为类似案件的审理提供了规则指引，并且切实改变了此类情况下行为人的“法律地位”。

笔者以《关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》为关键词进行检索，在法院认为部分援引该批复的裁判文书有11份，其中有10份作出了无罪判决。

在常向东非法经营案中，法院认为，被告人常向东持有《烟草专卖零售许可证》，从非常规渠道购进1000条“中华”（硬）卷烟进行销售，应视为无烟草专卖批发企业许可证从事烟草制品批发业务的行为。对具有烟草专卖零售许可证而实施异地批发烟草业务的行为是否构成犯罪， “批复”明确了具有烟草专卖零售许可证，实施“超范围和地域”批发业务的情形不宜按照非法经营罪处理。所以，　　被告人常向东无罪。

在王某某等非法经营案中，法院认为，被告人王某某虽然未办理烟草专卖零售许可证，但其通过转让的形式取得了宝鸡高新开发区曹家商店的经营权，该店的最初经营者谢某某依法办理了个体工商户营业执照和烟草专卖零售许可证，在被告人王某某经营该店期间，陈仓区烟草送货部一直给该店配送卷烟，烟草专管员和客户经理对该店烟草零售情况定期进行监管，认可该店具有烟草专卖零售许可资格。参照“批复”的精神，被告人王某某多次从非指定烟草专卖部门进货进行批发的行为，属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，应由相关主管部门进行处理。

在黄某祥非法经营案二审中，法院认为，对于有烟草专卖零售许可证而从事烟草批发及跨地域经营的情形是否属于无证经营行为。最高人民法院2011年5月6日作出的（2011）刑他字第21号《关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》（以下简称《批复》）规定，持有烟草专卖零售许可证，但多次实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，应由主管部门进行处理。根据新法优于旧法的原则，本案应当适用最高人民法院《批复》的规定为宜，即黄某X持有烟草专卖零售许可证且在有效经营期限内从事了从非指定烟草专卖部门进货、向他人多次超范围和地域销售卷烟的行为，不宜按照非法经营罪处理，应当由相关主管部门处理。

在阴某某等非法经营案中，法院认为，《烟草专卖法》、《烟草专卖法实施条例》均未规定无烟草专卖批发企业许可证经营烟草批发业务的行为违反刑法系犯罪行为。同属司法解释的《两高解释》和《批复》，前者生效时间为2010年3月26日，后者生效时间为2011年5月6日，根据新法优于旧法的原则，本案适用《批复》更为适宜。《批复》明确规定持有烟草专卖零售许可证，但实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货，属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理。据此，本院认为阴某某持有烟草专卖零售许可证，从非指定烟草专卖部门进货，向他人多次超范围和地域销售硬中华香烟的行为不构成非法经营罪。

在强某等非法经营案中，法院认为，依据最高人民法院《关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》意见：“被告人李明华持有烟草专卖零售许可证，但多次实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，应由相关主管部门进行处理”。经查明强某2011年9月14日在洛阳市城区烟草专卖局申办烟草零售许可证，烟草专卖零售许可证有效期限自2011年10月29日至2013年12月31日。强某向席某某销售卷烟的时间是2012年3月24日。对此辩护意见，本院予以支持。

在黄某祥非法经营案中，法院认为，最高人民法院2011年5月6日作出的（2011）刑他字第21号《关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》（以下简称《批复》）规定，持有烟草专卖零售许可证，但多次实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，应由主管部门进行处理。根据新法优于旧法的原则，本案应当适用最高人民法院《批复》的规定为宜，即黄某祥持有烟草专卖零售许可证且在有效经营期限内从事了从非指定烟草专卖部门进货、向他人多次超范围和地域销售卷烟的行为，不宜按照非法经营罪处理。