提高蔬菜价格之

哄抬物价能否成立非法经营罪？

2021年6月初，广州市荔湾区、番禺区有商铺高价销售蔬菜，被相关区市场监管局认定为哄抬价格。对于这种利用突发公共安全事件，大幅度提高蔬菜销售价格之哄抬物价行政违法行为，除了对经营者追究行政责任外，是否应以“口袋罪”非法经营罪追究其刑事责任？以此彰显对疫情期间哄抬物价行为予以最严厉打击之态度、切实贯彻执行对哄抬物价行为“零容忍”之政策、体现积极司法犯罪化之立场？笔者对此持否定态度。在展开详细论证之前，先遵循罪刑法定原则，从刑法法条角度予以分析。

我国刑法第225条非法经营罪规定，违反国家规定，有下列四种非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下罚金；情节特别严重的，处5年以上有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金或者没收财产：

（1）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；“提高蔬菜价格”案中，一方面，具有营业执照的商铺，有经营蔬菜的合法资格，其哄抬物价的对象是蔬菜，并不是专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品；另一方面，没有“经过许可就能哄抬物价”一说，哄抬物价被行政法明文禁止，因此，利用突发公共安全事件，大幅度提高蔬菜销售价格之哄抬物价，不能以该项构成非法经营罪。

（2）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；“提高蔬菜价格”案中并不涉及买卖许可证、原产地证明或者批准文件，因此，也不能据该项认定哄抬物价构成非法经营罪。

（3）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；如上所述，大幅度提高蔬菜销售价格之哄抬物价，不涉及国家有关主管部门批准，因此也不能以该项定罪。

（4）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。根据2020年2月10日《依法惩治肺炎疫情犯罪司法意见》“依法严惩哄抬物价犯罪”部分规定：在疫情防控期间，违反国家有关市场经营、价格管理等规定，囤积居奇，哄抬疫情防控急需的口罩、护目镜、防护服、消毒液等防护用品、药品或者其他涉及民生的物品价格，牟取暴利，违法所得数额较大或者有其他严重情节，严重扰乱市场秩序的，依照刑法第225条第4项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”之规定，以非法经营罪定罪处罚。蔬菜属于涉及民生的物品，大幅度提高蔬菜销售价格之哄抬物价行为，可以根据该项构成非法经营罪。但是，笔者认为该司法意见过分扩大非法经营罪的适用范围，既违反体系性解释、目的性解释、“行政法定性、刑事法定量”、“刑法规范保护目的”等刑法基本原理，也违反了市场定价的科学规律。哄抬物价，不应构成非法经营罪。

一、非法经营罪中第4项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”中的“其他”是前三项的兜底

根据体系性解释，从非法经营罪之罪状设置来看，第4项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”中的“其中”，应指前三项之外的其他情形，属于前三项行为的兜底条文，其应与前三项行为具有性质上的相当性或危害后果的等值性（性质应都是违反行政许可或行政批准制度、危害后果应都是破坏行政许可或行政批准经营制度），而不是刑法第三章第六节“扰乱市场秩序罪”所有行为[1]的兜底，也不是刑法第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”所有行为的兜底，更不是整个刑法分则的兜底。易言之，任何行为，如果要被定性为非法经营罪，应在性质上，违反行政许可或行政批准制度，在危害后果方面，破坏市场许可或行政批准经营制度。由于大幅度提高蔬菜销售价格之哄抬物价行为，不涉及国家有关主管部门是否许可或行政批准经营者哄抬物价，其既未违反行政许可或行政批准制度，也未破坏市场许可或行政批准经营制度，因此不应该构成非法经营罪。

二、哄抬物价并未侵犯非法经营罪所保护的经济活动市场准入制度之法益

根据目的性解释，非法经营罪的规范保护目的，应该是经济活动的市场准入制度，其中的“准入”，是指经过行政批准而进入和经过行政许可而进入。特定的市场经济活动，只有经过行政批准或行政许可，行为人才能获得经营资格，才能进入市场从事相关的经营活动，该经营活动才是合法的，否则是非法的，属于扰乱市场秩序。例如，在“未取得对外劳务经营资格和劳务中介业务许可证，向务工人员收取介绍劳务的中介费”的非法经营案中，介绍劳务既不属于第1项中的“专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”，也不属于第2项规定的“经营许可证或者批准文件”，更不属于第3项的“经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务，而是属于第4项的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，亦即属于其他法律、行政法规规定的或国家有关主管部门批准的非法经营行为。其中的“行政法规”，是指国务院2012年8月1日起施行的《对外劳务合作管理条例》，该条例第5条规定，从事对外劳务合作，应当按照省、自治区、直辖市人民政府的规定，经省级或者设区的市级人民政府商务主管部门批准，取得对外劳务合作经营资格。第39条规定，未依法取得对外劳务合作经营资格，从事对外劳务合作的，由商务主管部门提请工商行政管理部门依照《无照经营查处取缔办法》的规定查处取缔。构成犯罪的，依法追究刑事责任。据此，“未取得对外劳务经营资格和劳务中介业务许可证，向务工人员收取介绍劳务的中介费”之行为，侵犯了经济活动的市场准入制度，该有偿介绍劳务的市场经济活动，没有经过行政批准或行政许可，介绍劳务中介不具有经营资格，不能进入市场从事介绍劳务的经营活动，该经营活动是非法的，属于扰乱市场秩序，可以构成非法经营罪。

与此相反，大幅度提高蔬菜销售价格之哄抬物价行为，本质上是一种价格欺诈行为，只是行政违法行为，不应是犯罪行为，行为人不应构成非法经营罪。

一方面，哄抬物价并未“违反国家规定”，不存在应追究刑事责任的法律、行政法规规定。从上述第225条中的空白罪状可以看出，构成非法经营罪，必须满足“违反国家规定”的要件。“违反国家规定”，是指违反“全国人大”及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。根据“全国人大”制定的《价格法》第14条第（三）项的规定：经营者不得有捏造、散布涨价信息，哄抬价格，推动商品价格过高上涨的不正当价格行为。该法第40条规定：经营者有本法第14条所列行为之一的，责令改正，没收违法所得，可以并处违法所得5倍以下的罚款；没有违法所得的，予以警告，可以并处罚款；情节严重的，责令停业整顿，或者由工商行政管理机关吊销营业执照。有关法律对本法第14条规定所列行为的处罚及处罚机关另有规定的，可以依照有关法律的规定执行。而根据国务院制定的《价格违法行为行政处罚规定》第6条规定，经营者违反《价格法》第14条的规定，哄抬价格，推动商品价格过快、过高上涨的，责令改正，没收违法所得，并处违法所得5倍以下的罚款；没有违法所得的，处5万元以上50万元以下的罚款，情节较重的，责令停业整顿，或者由工商行政管理机关吊销营业执照。除此之外，笔者暂未找过有“哄抬物价，应承担刑事责任”的“国家规定”。从该角度来说，哄抬物价的行为，不应以非法经营罪论处。上述论证思路，正是田宏杰教授所主张的“行政法定性、刑事法定量”之行政刑法理论，亦即，只有作为前置法的行政法，明确规定某种行为应该被追究刑事责任后，才能再考虑应否对这种行为予以刑事规制。

另一方面，非法经营罪之规范保护目的，是经济活动的市场准入制度，亦即，经济活动的行政批准、行政许可的准入制度。如上所述，哄抬物价行为，根本不存在国家有关主管部门批准或许可之说，其是被我国行政法明文禁止的行政违法行为。具有行政违法性，并不能直接推导出具有刑事违法性，诚如周光权教授所言，具有行政违法性，只说明存在“烟”，至于是否也存在“刑事违法性”之火，仍然需要根据刑法的规范保护目的重新予以独立的判断。如前所述，非法经营罪之规范保护目的，是经济活动的市场准入制度，而大幅度提高蔬菜销售价格之哄抬物价行为，未违反行政许可或行政批准制度，未破坏经济活动的市场准入制度，因而不应构成非法经营罪。由此可见，如果要彰显对疫情期间哄抬物价行为予以最严厉惩治之态度、绝对贯彻执行对哄抬物价行为“零容忍”之政策、体现积极司法犯罪化之立场，只能静候哄抬物价的行政批准或行政许可制度在我国确立后再作考虑，或者相关行政主管部门采取了价格干预措施或紧急措施，而经营者不执行价格干预措施或紧急措施时，才能考虑以非法经营罪追究经营者的刑事责任[2]。

三、将哄抬物价认定为非法经营罪违反了市场定价的科学规律

虽然为保持疫情期间市场秩序持续稳定，对于哄抬物价之行政违法行为，确有予以严厉惩治的必要，但如果动用最具强制力的刑事制裁手段，则是彻底忽略价格由供求关系所决定、物以稀为贵的市场规律，也属于过分打压自由市场不断自我调整何为合理或正当商品价格之价格良性波动机制。具体来说，疫情期间哄抬物价，是指特殊时期某些商品或物质的市场价格，会根据市场需求突然显著涨价，这种明显高于民众习以为常之价格水平的情形，容易激怒民众，民众会强烈谴责这种在灾难面前露骨、可耻地高价销售商品的贪婪行径，斥责哄抬物价者毫无社会公德心，大发国难财，乘人之危、趁火打劫。民众这种出离愤怒的情绪，是能够被理解的，但是市场规律和价格良性波动机制，也是能够被理解的。根据《价格法》第8条的规定，经营者定价的基本依据，是生产经营成本和市场供求状况。疫情期间，封闭社区的蔬菜供给渠道变得窄缩，市场供应严重不足，相关企业、商铺生产经营的各项有形、无形成本也骤增，涨价是必然的，这仍处于市场“无形之手”的控制中，一定程度地哄抬物价，有利于间接限制经济能力有限的民众疯狂囤积商品，反向激励市场内短缺商品在短时间内被大量生产，当商品产量得已显著提升后，商品价格之后会自然回落，最终灾民会受惠。[3]

至于涨价到何种程度时属于哄抬物价的行政违法行为，当前并无统一标准，一般来说，如果涨价幅度超过以往均价的三倍以上，则可能是行政违法行为，对行为人施以行政制裁足以。其中，行政制裁措施有，没收违法所得，并处违法所得5倍以下的罚款；没有违法所得的，处5万元以上50万元以下的罚款，情节较重的，责令停业整顿，或者由工商行政管理机关吊销营业执照。这些具体行政制裁措施，对于销售蔬菜的商铺来说，已经相当严厉，足以彰显切实贯彻执行对哄抬物价行为“零容忍”之政策。例如，开篇中广州市荔湾区、番禺区有商铺以高于以往3倍多的高价销售蔬菜，被市场监管局定性为哄抬物价的行政违法行为，已经起到了足够的威慑作用。

如果司法机关罔顾上述体系性解释、目的性解释、“行政法定性、刑事法定量”、“刑法规范保护目的”等刑法基本原理，违反市场定价的科学规律，依照上述《依法惩治肺炎疫情犯罪的司法意见》之规定，将哄抬物价行为作为非法经营罪论处，对在疫情期间艰难求生之合法市场经营主体判处5年以下有期徒刑、拘役或者5年以上有期徒刑，则属于典型的情绪性司法犯罪化，这种将民众对“发国难财”强烈愤怒的情绪，直接变为司法机关办理非法经营案件的办案指南，这既是对立法权的僭越，违反罪刑法定原则，也是对哄抬物价者“猛于虎”的苛政，违反罪责刑相适应原则，该情绪性司法犯罪化应被摒弃。

[1] 刑法第三章“破坏社会主义市场经济罪”第六节“扰乱市场秩序罪”有如下罪名：刑法第221条损害商业信誉、商品声誉罪、第222条虚假广告罪、第223条串通投标罪、第224条合同诈骗罪、第224条之一的组织、领导传销活动罪、第226条强迫交易罪、第227条伪造、倒卖伪造的有价证券、倒卖车票、船票罪、第228条非法转让、倒卖土地使用权罪、第229条提供虚假证明文件罪、出具证明文件重大失实罪、第230条逃避商检罪。

[2] 2004年1月1日实行的国家发展和改革委员会《非常时期落实价格干预措施和紧急措施暂行办法》第11条规定：经营者不执行价格干预措施、紧急措施的，责令改正，没收违法所得，可以并处违法所得五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处四万元以上四十万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿，或者由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，移交司法机关追究刑事责任。

[3] 迈克尔·桑德尔著：《公正：该如何做是好？》（新版），朱惠玲译，中信出版社出版2012年，第4页。