辩 护 词

尊敬的审判长、审判员:

河南xx律师事务所接受温某某的委托，指派我作为辩护律师出席今天的庭审。结合本案的全部证据辩护人总的认为:被告人温某某的行为不符合骗取贷款罪的犯罪构要件,人民法院依法应当宣告被告人温某某无罪。据此辩护人根据案的事实,结合现行法律及刑事政策,发表如下辩护意见供合议庭考并采纳:

一、本案并没有受害对象，银行本身都没有认为自己被骗。

本案的报案是源于一个华某某的人报案其买了“金楠小区”的房子，认为房子已经被抵押，而其交纳的购房款14万余元涉嫌被诈骗。这实际上是华某某与金楠置业公司之间的民事纠纷,属于商品房买卖合同纠纷中将预售房屋设定抵的行为。骗贷罪的受害对象是银行等金融机构,直接的受骗者是银工作人员,不可能是其他人员。而本案中,作为贷款方的华阳市工商银行并有报案。为什么呢？因为银行方面并没有认为自己受骗。并且在本案立案侦查前，华市工商银行在DC中院以金融借贷款合同纠纷进行了起诉并调解结案。那么，连银行本身都不认为自己是在受骗的情况下而发放的贷款，那么司法机关强行刑事介入的依据是什么？

二、名义上的改变贷款用途的行为并不是刑法意义上的“欺骗行为”，未造成银行损失的不构成骗取贷款罪。

商业贷款中，贷款人实际上都是按照银行的要求来办理贷款的，以什么样的理由、什么样条件的能够申请到贷款，贷款人并不熟悉。而商业银行为了自己的业绩及盈利目的，贷款人以什么样的用途才能够申请到贷款往往是贷款银行授意的。至于贷款合同上注明的贷款用途，银行方面是心知肚明明的，只要贷款人提供了足额有效的担保，银行贷款不存在回收风险，银行方面对于贷款用途的真实性则并不过多的要求。

“刑法的目的与任务是保护法益，但这并不意味着对任何侵犯法益的行为都必须规定或者认定为犯罪”，司法为民的宗旨就是要“采取谦抑的法益保护原则”。

贷款是平等民事主体之间基于自由协商达成的合意,是否需要将所有提供了部分虚假资料的违规贷款行为均纳入刑法领域予以规制，必须在刑法的语境下考量。

立法角度上看,刑法设立骗取贷款罪,是为了保护银行的安全,防范贷款风险,而不是要惩罚一切不合规范的贷款行为，这也为中国人民银行颁行的《贷款通则》第72条所佐证，该条界定了贷款中欺骗行为的民事违法性,指出“借款人向贷款方提供虚假或者隐瞒重要事实的资产负债表、损益表等资料的,或者贷款人提供所有的开户行、账号及存贷款余额等资料的,或者拒绝接受贷款人对其使用信贷资金情况和有关生产经营、财务活动监的，由贷款人责令改正。

所以，在没有造成损失或者没有形成遭受损失的风险时，改变贷款用途行为作为贷款纠纷处理是有依据的，如果都要入罪,行政上的处罚就失去了空间。

人大法工委许永安处长解读:”骗取贷款、票据承兑、金融票证罪”的修改与适用中认为：需要注意的是,对“欺骗手段”的理解不能过于宽泛,欺骗手段应当是严重影响银行对借款人资信状况、还款能力判断的实质性事项,这类事项应当属于银行等金融机构一旦知晓真实情况就会基于风险控制面不会为其融资的事项。如行为人编造虚假的资信证明、资金用途、抵押物价值等虚假材料,导致银行或者其他金融机构高估其资信现状的,可以认定为使用“欺骗手段”。

本案中华阳市工商银行工作人员对金楠置业公司的贷款用途是否用于购买电器商品，并不是其决定是否发放贷款的因素，也即是说工商银行是基于金楠公司提供了真实有效足额的担保才发放的贷款。银行发放贷款的终极目的无非就是两个，一个是盈利，二个保证贷款能够完全回收。而本案的贷款是商业贷款，银行方面当然追求较高的利息，至于贷款的用途只是银行发放贷款的一名义的条件。我们从侦查卷中可以得出上面的结论。2018年11月3日对工商银行发放贷款工作的主任张某某的问话中显示:问:金楠公司贷款金额、用途是啥?答:贷款金额是1800万，用途是购买电器。问：金楠公司是用什么抵押的?答:是使用金楠置业公司其开发的金楠小区1、2、3号楼的商业门面做抵押。问:金楠公司是否把这笔贷款使用在购买电器上？答:贷款具体有无使用在购买电器上我不知道。问:你们是怎么监管的?答:我们是监管其银行账户,他们是办理委托支付,这笔钱汇入和顺公司了,我们就没再监管和顺公司支付情况了。

从工商银行信贷部主任张某某的陈述可以看出：工商银行对贷款的用途并没有真实的考察、调研、论证，更没有对资金的用途进行监管。由此而证明，贷款用途并不是其发放贷款的关键因素。真实有效足额的担保，银行确信能够完全的收回贷款才是其决定是否发放贷款原因，同时该笔贷款一年到期后，工商银行为该贷款办理了一年的展期，在长达一年的贷款使用过程中，工商银行难道不知道贷款人改变了贷款用途？既然知道改变了贷款用途而又予以延期,那么很明显工农商银行以自己的行为表示对贷款用途进行了变更，那么就很难认定是贷款方单独改变了贷款用途。

从现实情况看,借款人为获得贷款,对自己公司的经营情况作某种程度的夸大，或者改变贷款用途早已是司空见惯的现象，认为这都是刑法上的欺骗行为,则扩大了本罪的规制范围。对商业上的担保贷款而言,关键是有无真实有效的资产进行抵押，只要担保单位可靠和抵押物足额，其他资料、手续、用途等纵有虚假，也不至给银行和其他金融机构造成重大损失，不至于危害金融管理秩序而构成骗取贷款罪。

三、对给银行造成重大损失如何理解？

1.既然是认定银行的损失不应脱离银行对“损失”的定义和判断标准。中国人民银行《贷款风险分类指导原则》（银发[2001]416号）、中国银监会2007年7月3日颁布实施的《贷款风险指引》对贷款“损失”明确定义为：“在采取所有可能的措施或一切必要的法律程序之后，本息仍然无法收回，或只能收回极少部分”。因此，认定给银行等金融机构造成重大损失应首先要求金融机构穷尽一切私力救济、民事诉讼、强制执行等所有可能的措施或法律程序之后，本息仍无法收回的，不能收回部分才能认定给金融机构造成重大损失。司法实践中有些案件仅仅是侦查机关或金融机构找到保证人询问是否有能力担保偿还借款，保证人表示没有能力，后也未经民事诉讼等强制执行措施即认定借款人和保证人无能力偿还借款，从而认定给金融机构造成重大损失的理由是不充分的。

2.对于银行“损失”的认定可以参考《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》“债务人经法定程序被宣告破产，债务人潜逃、去向不明，或者因行为人的责任超过诉讼时效等，致使债权已经无法实现的，无法实现的债权部分应当认定为渎职犯罪的经济损失”的规定。该解释认定债权损失的核心是“债权无法实现”，相反，不能简单地认为“债权实现障碍大或者时间长”就是债权损失。而正确的理解是正如上述《贷款风险分类指导原则》、《贷款风险指引》所体现的理念一样，只有权利人穷尽一切民事救济方式后仍不能完全实现自己的权利时，才能定义为损失。

本案中贷款人是金楠置业有限公司，担保物是“金楠花园”在建1、2、3楼的商业用房。在还清农商银行的全部贷款之后，2021年3月24日经房地产评估测绘咨询有限公司评估，仅金楠花园1号楼、3号楼部分房地产，总建筑面积4027.79平方米，评估价为31441527元，足以支付工商银行银贷款，不可能给银行造成损失。

四、未给银行造成20万元损失以上的，不构成犯罪。

1、刑法修正案十一生效之前，最高法院对骗取贷款案的审判精神是没有给银行造成损失，不属于“其他严重情节”不构成犯罪，“举轻以明重”，更不能认定为“情节特别严重”。

广东省高级人民法院专门就采取欺骗手段从银行获得贷款，但最终未给银行造成损失的行为如何定性向最高人民法院请示，最高人民法院于2011年7月20 日以(2011)刑他字第53 号《关于被告人陈岩骗取贷款请示一案的批复》中明确指出，骗取贷款罪，虽不要求行为人具有非法占有为目的，但应以危害金融安全为要件。被告人陈岩虽然采用欺骗手段从银行获取贷款的数额特别巨大，但其提供了足额真实抵押，未给银行造成损失，不会危及金融安全，因此陈岩的行为不属于刑法第一百七十五条之一规定的“有其他严重情节”，不构成犯罪。

2007年3月23最高人民法院《关于司法解释工作的规定》第六条：司法解释的形式分为”解释”、”规定”、”批复”和”决定”四种。

对在审判工作中如何具体应用某一法律或者对某一类案件、某一类问题如何应用法律制定的司法解释，采用”解释”的形式。

根据立法精神对审判工作中需要制定的规范、意见等司法解释，采用”规定”的形式。

对高级人民法院、解放军军事法院就审判工作中具体应用法律问题的请示制定的司法解释，采用”批复”的形式。

修改或者废止司法解释，采用”决定”的形式。

根据该《规定》批复也系司法解释，由此表明最高人民法院对“有其他严重情节”的解释范围，应做相应的限缩解释。在此案例中，陈岩采取欺骗手段从银行获取贷款数额特别巨大，最高都不认定为“情节严重”，那么更不会构成“情节特别严重”，那么本案中在没有造成银行损失的情形下，怎么能认定为“情节特别严重”呢？

2.刑法修正案十一将“其他严重情节”的入罪条件取消，只保留了“给银行或者其他金融机构造成重大损失的”这唯一入罪条件。

《中华人民共和国刑法》(2021年3月1日施行)

“第一百七十五条之一　以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”

从法条规定可以看出：“其他特别严重情节”是法定刑升格的条件，而非骗取贷款罪入罪条件。基于刑法的解释原理,刑法文本中的“其他特别严重情节”与“造成特别重大损失”在危害程度上具有相当性、同质性。否则，就背离了罪责刑相适应的刑法原则。本案中并没有给银行造成损失，根本就不符合入罪标准的“重大损失”，何谈“特别重大损失”或“情节特别严重”？

人大法工委许永安解读:”骗取贷款、票据承兑、金融票证罪”的修改与适用认为：根据各方面意见,刑法修正案(十一)对本罪入罪门槛作了适当调整,将给银行或者其他金融机构“造成重大损失或者有其他严重情节”修改为“造成重大损失”,删去了“其他严重情节”的规定。这一修改有利于正确区分违约与违法、违法与犯罪的关系,审慎处理涉民营企业融资案件,更好地落实党中央、国务院关于完善产权保护制度的规定。同时,也需要注意的是,修改后本罪原则上要求给银行等金融机构造成一定损失,以适当缩小打击面。需要注意的是,本条第二档刑罚中保留了“特别严重情节”的规定。“其他特别严重情节”一般也应当以“造成重大损失”为条件。目前为止，最高法对骗取贷款罪的“其他特别严重情节”具体的标准并无司法解释，参照最高院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第四条第三款的规定：“《决定》（注：《全国人大常委会关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》）第十条规定的”其他特别严重情节”是指:

(1)为骗取贷款，向银行或者金融机构的工作人员行贿，数额巨大的;

(2)携带贷款逃跑的;

(3)使用贷款进行犯罪活动的。”

由于本案中的贷款具有真实足额有效的担保，并不会给国家金融安全、银行资金安全造成特别重大风险。因此，本案并不符合人大法工委许永安的立法说明对情节特别严重情形的描述及司法解释规定的“情节特别严重”情形。

刑法修正案十一取消了“其他严重情节”的入罪门槛，《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》中的“以欺骗手段取得贷款、票据承兑、信用证、保函等，数额在一百万元以上的”标准不再适用，也即骗取贷款罪不再以数额大小来定性为情节是否严重，相应的也不能以数额大小来定性为情节是否“特别严重”。2013年9月18日《河南省高级人民法院、河南省人民检察院、 河南省公安厅关于刑法有关条款中犯罪数额情节规定的座谈纪要》（下称座谈纪要）是依据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》来规定的，那么其中“骗取贷款数额超过500万元属于造成重大损失或者其他严重情节”的规定应当不再继续适用。

《最高人民检察院关于充分发挥检察职能服务保障“六稳”“六保”的意见》（发布日期2020年7月22日）明确规定：依法保护企业正常生产经营活动。深刻认识“六稳”“六保”最重要的是稳就业、保就业，关键在于保企业，努力落实让企业“活下来”“留得住”“经营得好”的目标；“在办理骗取贷款等犯罪案件时，充分考虑企业“融资难”“融资贵”的实际情况，注意从借款人采取的欺骗手段是否属于明显虚构事实或者隐瞒真相，是否与银行工作人员合谋、受其指使，是否非法影响银行放贷决策、危及信贷资金安全，是否造成重大损失等方面，合理判断其行为危害性，不苛求企业等借款人。对于借款人因生产经营需要，在贷款过程中虽有违规行为，但未造成实际损失的，一般不作为犯罪处理。”

2021年《人民检察》第8期最高人民检察院副检察长孙谦的文章《刑法修正案（十一）的理解与适用》中强调：

此次《修正案》着眼于解决实践中民营企业“融资门槛高”“融资难”等问题，删除了第一百七十五条之一关于“其他严重情节”的定罪条件规定，即对于未造成重大损失的，不作为犯罪处理。需要注意的是，该罪的法定刑升格条件并未修改，仍然保留了“造成特别重大损失或者有其他特别严重情节”的双重标准。由此产生一个新问题，如果没有给银行或者其他金融机构造成重大损失，但有其他特别严重情节的，能否直接适用第二档刑罚定罪处罚？从立法机关的说明以及刑法的一般理论来看，《修正案》将“给银行或者其他金融机构造成重大损失”作为骗取贷款、票据承兑、金融票证罪的定罪条件，没有“造成重大损失”则不符合该罪的构成条件，无论是否有其他特别严重的情节，均无法构成该罪的基本犯，更不能直接适用加重犯的法定刑，因此不能直接以第二档刑罚中的“有其他特别严重情节”定罪处罚。

从骗取贷款罪的增设理由与限缩适用理由来看，骗取贷款行为入罪的标准至关重要，依据刑法修正案（六）的规定，骗取贷款罪的犯罪圈明显过大，这正是刑法修正案（十一）对其犯罪圈进行限缩性修正的理由。正是基于此，刑法修正案（十一）取消了“有其他严重情节”的入罪标准。

综上所述，为维护法律尊严，实现司法为民，本案已经将银行贷款还清，没有给银行造成损失，没有给银行造成金融风险。被告人不构成犯罪，辩护人建议对被告人宣告无罪。